雇主可以直接解雇員工？試用期間也不行嗎？學徒不算員工！？-彭繹豪律師

雇主不能高興解雇員工就解雇員工！

近年來勞工權益應受保障之呼聲升高，與勞工權益相關之法律也陸續修法。而就雇主可否隨意解雇勞工這個重要議題，更是明定只有在具備勞動基準法第11條裁員解雇、第12條懲戒解雇所列事由下，並符合「解雇最後手段性」原則，才可以解雇員工。

那何謂解雇最後手段性原則？依最高法院97年度台上字第920號民事判決闡釋：「惟按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，因涉及勞工之工作權保障之範圍，因此在可期待雇主之範圍內，若有捨解僱而得採用對勞工權益影響較輕之措施者，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解僱係雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即『解僱之最後手段性』」。換言之，雇主如果因單方因素想要解雇勞工，必須「解雇」是最後、終極、不可避免手段之前提下，才可以選擇解雇勞工，因此雇主在未採取相關替代措施直接選擇解雇員工，即屬違法。

許多雇主想要解雇勞工的原因，無非是因為勞工無法達到雇主所期望之工作標準，這時候雇主應先對勞工進行績效面談、提供績效改善計畫、教育訓練或是以懲戒的方式促使勞工改進，勞工仍無法改進，雇主始可依勞動基準法解雇員工。

試用期間，原則上在未嚴重侵害勞工權益前提下，可以終止勞雇關係

對於試用期間雇主解雇勞工是否需要依勞動基準法給付資遣費，才能解雇勞工，其實實務上是有爭議的！勞工主管機關與行政法院認為試用期間仍應遵守勞動基準法相關規定，所以必須給付資遣費，而民事法院判決則是站在試用期間是締結正式勞動契約前階（試驗、審查）階段之立場，認為原則上沒有勞動基準法規定之適用，而無須給付資遣費。

行政院勞工委員會86年9月3日台86勞資2字第035588號函釋：「查勞動基準法施行細則本（86）年6月12日修正前，原有「試用期間不得超過40日」之規定，是時，對法定試用期內或屆期時因「試用不合格」為雇主終止勞動契約之勞工，應否發給資遣費，法無明文，而得由勞資雙方自由約定。至該法施行細則修正後，有關「試用期間」之規定已刪除，勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第11（資遣）、12（解僱）、16（預告期間）及17條（資遣費）等相關規定辦理。」

臺北高等行政法院105年度訴字第1209號行政判決：「故即使約定試用期之勞動契約，雇主非有勞動基準法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，依法不得任意終止勞動契約；即若勞工對於所擔任之工作確不能勝任時（第11條第5款），並非試用期滿即得終止勞動契約，仍應經同法第16條規定期間預告，並依第17條規定發給資遣費之程序及作業始得為之。因此，原告主張就繼續性工作，得於試用期間而與勞工簽訂定期契約者，稱在試用期間為勞動契約之前階段，雙方當事人均應得隨時終止契約，無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由，亦無資遣費相關規定之適用者，為不可採。」

臺灣高等法院102年度勞上字第100號民事判決:「我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。」

學徒又稱技術生，原則上亦有勞基法適用，但薪資部分可自行約定

依勞基法第八章技術生專章規定，雇主如果要請學徒，必須書面簽約，並送勞工局審核報備。雖然說不是正式員工，但仍享有勞基法相關勞保、工時、放假規定之適用。至於薪資部分則不受勞基法最低薪資之拘束，畢竟雇主需要花時間安排課程教導學徒，而學徒也從中學習到重要的技術、技能。